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Cession de droit au bail commercial: les grandes étapes expliquées par votre avocat

Le 06 octobre 2008

Commerçant, vous envisagez de céder votre droit au bail ? Dans cette perspective, il conviendra, au préalable, de vérifier que le bail ne prévoit pas de ...

Commerçant, vous envisagez de céder votre droit au bail ?

Dans cette perspective, il conviendra, au préalable, de vérifier que le bail ne prévoit pas de dispositions écrites susceptibles de restreindre vos droits ou de vous obliger à respecter un formalisme particulier. Il sera nécessaire ensuite de rédiger un acte de cession, et de procéder à différentes formalités.

Devant la complexité du statut des baux commerciaux et l'âpreté prévisible des négociations, il n'est pas inutile de s'attacher les services d'un avocat qui saura vous guider dans cette opération.

1) Etape n°1 : Une lecture attentive du bail commercial s'impose !

Le locataire doit rechercher dans son contrat de bail les clauses qui peuvent avoir une incidence sur la cession. Son attention doit notamment porter sur les clauses suivantes :

a- clause prévoyant un droit de préférence au profit du propriétaire

b- clause interdisant la cession du bail en dehors de la vente du fonds de commerce

Si une telle clause existe, le locataire n'a pas d'autre choix que de négocier avec le propriétaire pour obtenir son autorisation de céder le bail seul. Les juges ont eu à connaître de cas où l'acquéreur du fonds n'exerçait pas la même activité que le cédant. Pour eux, le changement d'activité ne remet pas en cause la cession dès lors que le cessionnaire a acquis le fonds de commerce. Le propriétaire pourrait ainsi se voir imposer une activité différente de celle initiale et ce en dehors de toute déspécialisation.

c- clause concernant la ou les activités autorisées dans les locaux loués

L'activité envisagée par le repreneur du bail doit être celle mentionnée dans le contrat de bail. S'il s'agit d'un bail "tous commerces", le locataire peut librement céder son bail pour l'exercice de toute activité commerciale. À défaut, le locataire devra négocier avec le propriétaire une autorisation de déspécialisation du bail au profit de son repreneur.

A noter que si le locataire fait valoir ses droits à la retraite ou à une pension d'invalidité, il pourra bénéficier d'un régime dérogatoire. 

d- clause d'agrément de la personne du repreneur

Cette clause soumet la cession du bail à l'agrément préalable de l'acquéreur par le propriétaire. Elle ne doit pas autoriser pour autant le propriétaire à refuser l'acquéreur sans motif légitime.

e- clause imposant un formalisme particulier

D'autres clauses peuvent exister dans le bail. Par exemple, une disposition peut obliger le locataire à effectuer la cession de son bail, en présence du propriétaire, devant un notaire déterminé.

f- clause de garantie solidaire du paiement des loyers et charges

Elle permet au propriétaire de poursuivre le vendeur du bail en recouvrement des loyers impayés par le repreneur. Selon la Cour de Cassation, la clause par laquelle le cédant reste garant solidaire du cessionnaire s'applique jusqu'à l'expiration du bail reconduit tacitement.

2) Etape n°2 : La négociation et la rédaction du contrat de cession

Par la vente de son bail, le cédant s'engage à garantir l'existence du droit cédé. En contrepartie, le cessionnaire s'engage à payer le prix prévu pour la cession. Un contrat écrit prévoit les modalités d'exécution de ces principales obligations :

a- Apporter la garantie de l'existence du bail

Au moment de la cession, le cédant doit garantir à l'acquéreur l'existence du bail vendu, c'est-à-dire que le contrat de bail n'a pas été résolu par le propriétaire ou du fait du locataire.

b- Payer le prix

Le prix peut être stipulé dans l'acte de cession payable comptant ou à terme.

Remarque : en cas de paiement comptant, il est utile de prévoir un mode de paiement sécurisé tel un chèque certifié par le banquier de l'acheteur.

En cas de paiement à terme, il est recommandé de prendre une garantie de paiement telle qu'un nantissement du fonds de commerce.

3) Etape n°3 : Réaliser les formalités de cession

Outre les modifications afférentes à l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, les parties doivent effectuer plus particulièrement deux formalités : l'une à destination du propriétaire, l'autre du bureau d'enregistrement :

a- Formalité destinée au propriétaire

Pour rendre la cession du bail opposable au propriétaire des murs, il faut respecter l'une des deux formalités énoncées à l'article 1690 du Code civil, c'est-à-dire :

- soit notification de la cession au propriétaire par un acte d'huissier ;

- soit acceptation de la cession par le propriétaire dans un acte notarié.

b- Enregistrement de l'acte de cession

L'acte de cession du bail doit être enregistré dans un délai d'un mois, auprès de la recette des impôts du lieu de situation du local loué. À cette occasion, des droits sont perçus au taux de 5 % sur la fraction du prix de vente supérieure à 23 000 euros.

À défaut de mention contraire dans l'acte de cession, les droits d'enregistrement sont à la charge de l'acquéreur.

c-Imposition du cédant

Il faut distinguer suivant que le cédant est un entrepreneur individuel ou une société.

Si le cédant est un entrepreneur individuel, le taux d'imposition va varier suivant la durée de détention du bail.

Cependant, il peut bénéficier de régimes d'exonération de plus-value s'il réunit certaines conditions.

Si le cédant est une société soumise à l'impôt sur les sociétés, quelle que soit la durée de détention, la plus-value est imposable dans le cadre de sa déclaration des résultats de l'exercice de cession au taux d'imposition de droit commun (taux normal de 33,33 % ou taux réduit de 15% pour les PME répondant à certaines conditions).

Si vous souhaitez vous faire assister par un avocat dans le cadre d'une cession de bail commercial, que vous soyez bailleur, preneur-cédant ou cessionnaire du bail commercial, contactez le cabinet Geronimi en remplissant le formulaire de contact.