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Bien négocier et rédiger son bail commercial

Le 06 octobre 2008

Si vous souhaitez:- rédiger un bail commercial;- faire contrôler ou négocier le contenu d'un bail commercial avec votre bailleur;- céder votre bail;- obtenir une ...

Si vous souhaitez:

- rédiger un bail commercial;
- faire contrôler ou négocier le contenu d'un bail commercial avec votre bailleur;
- céder votre bail;
- obtenir une révision du loyer;
- contester une réparation qui selon vous n'est pas à votre charge;
- demander une déspécialisation;
- renouveller votre bail
- ou toute autre action ayant trait à un bail commercial;

Contactez votre avocat, qui veillera au mieux au respect de vos interêts.

***

L'objectif des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, régissant le statut de baux commerciaux, est de protéger le locataire en assurant la pérennité de l'activité exercée dans le local.

Ce statut protecteur est une spécificité française liée à la notion de fonds de commerce. En effet, assurer la pérennité du bail, c'était éliminer les risques pour le locataire de perdre sa clientèle et donc son fonds de commerce.

Cependant, la législation applicable n'est pas toujours adaptée aux nouvelles formes de commerce, et suscite de nombreux problèmes d'interprétation qui dans des situations conflictuelles inhérentes aux rapports entre bailleurs et locataires oblige à se référer à une jurisprudence très abondante sur le sujet.

Forme du bail

Contrat verbal ou écrit

Le bail est un contrat consensuel qui se forme dès qu'il y a accord des parties sur les éléments essentiels du contrat.

Sa validité n'est subordonnée à aucune forme particulière.

Le contrat de bail peut donc être verbal, l'application du statut des baux commerciaux n'étant pas subordonnée à la signature d'un écrit.

En pratique, les parties ont toutefois intérêt à recourir à un contrat de bail écrit afin de se ménager la preuve de son existence et de son contenu d'éviter les problèmes d'interprétation de leur volonté et de faciliter l'opposabilité du bail aux tiers.

Acte authentique ou sous seing privé

Le bail est constaté soit dans un acte authentique, soit dans un acte sous seing privé rédigé par exemple avec l'aide de votre avocat, l'acte sous seing privé présentant l'avantage de la souplesse.

A noter que les baux de plus de 12 ans sont obligatoirement rédigés en la forme authentique.

Contenu du bail

Il convient de préciser que le statut est « d'ordre public », c'est-à-dire que certaines de ses dispositions sont d'application impérative et ne peuvent être contournées par des conventions contraires entre les parties, sous peine d'encourir la nullité.

Ainsi les parties ne peuvent pas déroger aux dispositions concernant :

- le droit au renouvellement du bail ;
- la durée du bail initial et du bail renouvelé ;
- la faculté de résiliation anticipée par le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou ayant été admis au bénéfice d'une pension d'invalidité ;
- la révision triennale du loyer et la révision des loyers indexés;
- la réglementation des loyers payés d'avance;
- les modalités de mise en œuvre des clauses résolutoires ;
- le régime de la déspécialisation ;
- le formalisme à suivre en matière de congé et de demande de renouvellement ;
-
 la cession du bail à l'acquéreur du fonds de commerce et la transmission du bail en cas de fusion ou d'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions ;
- les clauses résolutoires en matière de procédures collectives.

En dehors des dispositions impératives précitées, les parties peuvent librement aménager ou écarter les règles du statut des baux commerciaux. Si les parties ne le font pas, le statut (qui est supplétif de la volonté des parties) s'applique de plein droit.

Quant aux aspects du bail qui ne sont pas régis par le statut (par exemple les obligations des parties), ils relèvent, dans le silence des parties, des règles supplétives du Code civil.

Cette liberté contractuelle se manifeste en matière de :

- destination des lieux loués;

- sous-location ;

- fixation du loyer : les parties sont totalement libres de fixer le montant du loyer initial et peuvent par exemple insérer une clause recettes; elles peuvent déterminer conventionnellement les modalités de calcul du bail renouvelé, hors tout plafonnement;

- résiliation triennale à l'initiative du locataire : les parties peuvent aménager la faculté donnée au locataire de dénoncer son bail à l'expiration de chaque période triennale en prévoyant par exemple que le locataire renonce à la faculté de donner congé à l'issue de la première ou de la seconde échéance triennale ou, au contraire, en prévoyant une faculté de dénonciation plus fréquente;

- cession du bail : il est possible d'interdire ou de soumettre à autorisation du bailleur la cession isolée du bail et, si les clauses interdisant la cession du bail avec le fonds de commerce sont prohibées, il est toutefois possible de soumettre cette cession à des conditions restrictives;

- clause résolutoire : les parties sont libres d'insérer une clause prévoyant la résiliation de plein droit du bail en cas de manquement du locataire à une seule de ses obligations ; il reste que cette clause doit être rédigée avec attention car elle ne peut être mise en œuvre que pour les manquements aux obligations expressément visés au bail;

- garanties conférées au bailleur : ce dernier peut exiger par exemple, en plus du dépôt de garantie, un cautionnement;

- répartition des charges, taxes et travaux : il est possible de transférer du bailleur vers le locataire des charges ou travaux qui en principe relèvent du bailleur à condition que le transfert résulte d'une clause expresse et non ambiguë.

Rédaction du bail commercial : éviter les pièges.

Avant de s'engager dans un bail commercial, la première précaution est de le lire attentivement. En effet, si la loi protège le locataire, il n'en demeure pas moins que le bail peut imposer des sujétions qui peuvent se révéler particulièrement pénalisantes pour le preneur.

Aussi, il faut être vigilant sur les clauses du bail qui stipulent notamment :

- la spécialisation du bail, c'est à dire la possibilité de n'exercer que l'activité prévue sauf à demander une déspécialisation, mais attention ce n'est pas un droit discrétionnaire d'étendre librement ses activités et surtout de modifier celles initialement prévues à la conclusion du bail.

- la désignation et l'état des locaux : le bail peut imposer au locataire non seulement les réparations locatives mais aussi certaines grosses réparations qui normalement devraient incomber au propriétaire (comme par exemple le remplacement d'un chauffage, d'installations sanitaires,...)

- les charges, dans la mesure où, des charges incombant au bailleur peuvent être directement supportées par le locataire comme l'assurance de l'immeuble, l'impôt foncier,... si cela est expressément prévu dans le bail.

- la solidarité du paiement des loyers avec son successeur dans le fonds de commerce : concrètement, si le successeur du locataire ne paie pas son loyer, le bailleur pourra se retourner contre le précédent locataire, et ce, jusqu'à la fin du contrat.

Cette liste est loin d'être exhaustive, d'ou l'intérêt de s'entourer des conseils d'un professionnel.

Quelques conseils pratiques:

- A l'échéance du bail, il est impératif pour le preneur de demander le renouvellement si le propriétaire ne lui a pas signifié son congé. En effet, passé le délai de douze ans, si aucune des parties n'a demandé le renouvellement, le locataire ne bénéficie plus du plafonnement du loyer.

- Le bail commercial est très encadré par la loi et de ce fait, le formalisme est parfois relativement lourd. A ce titre pour que certains actes soient valables, il doit impérativement être fait dans les formes prévues. Il en va ainsi pour la demande de renouvellement ou le demande résiliation qui doivent obligatoirement être faites par actes d'huissier en respectant le préavis prévu dans les statuts.

- Lors du renouvellement du bail, la fixation du loyer est souvent source de conflit. En cas de litige, les parties peuvent s'adresser à la commission départementale de conciliation des baux commerciaux. Cette procédure si elle est acceptée par les parties pourra éviter de recourir à la voie judiciaire pour régler le litige.

- Le plafonnement du loyer est une protection pour le locataire qui évite ainsi des augmentations arbitraires de loyer. Mais là aussi cette règle connaît des exceptions, le plafonnement des loyers ne s'applique pas pour les bureaux, les locaux monovalents et terrains loués nus, les baux d'une durée supérieure à 9 ans et ceux qui par tacite reconduction se poursuivent au-delà de 12 ans. Enfin, le plafonnement des loyers n'est pas une règle d'ordre public, la renonciation au droit d'invoquer le plafonnement est tout à fait valable si elle est exprimée sans ambiguïté par les locataires.

- L'augmentation du loyer plafonné se fait en général par référence à l'indice Insee du coût de la construction. 

A noter qu'un nouvel indice dénommé « indice des loyers commerciaux » (ILC) a fait son apparition en 2007.
Destiné à faire échec à l'utilisation dans les baux commerciaux de l'ICC, accusé d'induire des effets inflationnistes, il résulte de l'intégration de trois indices, calculés mensuellement ou trimestriellement par l'INSEE :

- Indice des pris à la consommation (IPC), à hauteur de 50%
- Indice du coût de la construction (ICC), à hauteur de 25%
- Et l'indice du chiffre d'affaires du commerce de détail en valeur (ICAV), à hauteur de 25%

Cet indice est d'application facultative, en l'absence de toute intervention législative l'imposant dans le cadre des contrats soumis au statut des baux commerciaux.